[R-P] Visión sistémica de la penalización del aborto

[ana graciela real]

 Visión sistémica de la penalización del aborto  
 
Christian Schulthess (*) 
 
Diferentes voces se hacen eco de públicas posturas del
ministro de Salud González García y de la cuestionada
miembro de la Corte, abogada Argibay, quienes
preconizan la despenalización del aborto. Prensa ávida
de sensacionalismo dedica generosos espacios a
posiciones que desafían solidificadas estructuras de
la cultura nacional exteriorizándose en el fervor
militante de partidos autoproclamados de “izquierda”,
en la prédica entusiasta de organizaciones feministas,
en folklóricas manifestaciones de “pluralismo” como
“radios callejeras” y listas de firmas que se
suscriben en cualquier esquina. 
Pero tras un debate donde confrontan discursos de
tinte emotivo, con predominio de lemas construidos por
quienes están a favor o en contra, poco espacio queda
al discurso jurídico... justamente en cuestión que es
esencialmente legal. Aun cuando el discurso jurídico
no ostente el colorido de pancartas, ni el entusiasmo
de la militancia “pro o contra aborto” que se explaya
en tribunas populares o debates de sobremesa, es
inexorable su consideración, por cuanto el orden
institucional, al cual corresponde el jurídico, no
merece improvisaciones oportunistas, sino
planificación e integración seria y coherente.
En ese orden, en 1994 la Constitución Nacional
experimentó una reforma clave, no sólo en la
adecuación de instituciones políticas y declaración de
derechos a las nuevas realidades finiseculares
trazadas desde la vertiginosidad del actual proceso de
cambio, sino por ser, históricamente, la expresión más
genuina del Poder Constituyente, no contaminada por
divisiones y ausencias ni por prosripciones (como
aconteció en 1852/1853 y 1957, respectivamente),
reforma de la cual sostuvimos “parece entroncarse en
una legitimidad jurídico-política cual no ha habido
otra en el desarrollo del derecho constitucional
argentino” (Schulthess Christian, “Nuevas fronteras
del amparo”, Foro de Córdoba Nº 46 -1998- p. 33). En
ese marco de legitimidad el constituyente confirió
jerarquía constitucional a determinados tratados
internacionales, los cuales, junto con las dos
declaraciones de derechos más importantes de la
Historia, constituyen lo que el catedrático de Oxford
John Finnis denomina los “basic human rights” (Cfr.
Finnis John, “Natural law and natural rights”, Oxford
University Press, New York, 1988), o derechos humanos
básicos que cualquier persona posee por el solo hecho
de ser tal, en tanto yacen en su propia esencia,
siendo anteriores al Estado. De los derechos
reconocidos en este orden supralegal argentino el
primero es el derecho a la vida. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos es determinante al
proclamar que “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida, este derecho estará protegido por la
Ley y en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. “La Convención sobre los Derechos del
Niño, aprobada por la Asamblea General de las ONU el
20 de noviembre de 1989 establece que “Todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida”. Convención aprobada
por la Ley 23.849 la que además formula una
declaración interpretativa en el sentido de que “se
entiende por niño a todo ser humano desde el momento
de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
La solución supra-legal emergente de la
constitucionalización de los tratados y declaraciones
internacionales coincide con la solución del derecho
interno. Expusimos en relación al Código Civil
Argentino que “Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas... declara en
su art. 70, lanzando a los vientos del derecho
comparado su decisión inconmovible de adherirse al
sistema que, por una indeclinable adhesión a los
certeros presupuestos biológicos, se levantó
desafiante ante la sapiencia bimilenaria del
pragmático Derecho Romano, afirmando, con Dalmacio
Vélez Sársfield que ‘las personas por nacer no son
personas futuras porque ya existen en el vientre de la
madre’ (nota al art. 63)” (Schulthess Christian, “El
concepto de persona humana en el Código Civil
Argentino frente a la fecundación in vitro”, Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, Año 1992, p. 196). Y la propia ley penal que
respondiendo a criterios científicos, técnicos y
culturales describe las conductas que atentan contra
valores socialmente valiosos haciéndose acreedoras de
penas, ubica en el primer orden a los delitos contra
las personas, en especial los delitos contra la vida y
entre ellos el aborto, por cuanto, como enseñaba
Ricardo Núñez “Lo que primordial y esencialmente
señala la criminalidad del aborto es que lesiona el
incuestionable derecho a subsistir, de un ser al que
la propia legislación civil le reconoce la calidad de
persona (C.C., 63 y 70)”. (Núñez Ricardo, Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, p. 32, Edit. Marcos
Lerner, Córdoba, 1986). Diría hoy el insigne
penalista... el incuestionable derecho a subsistir de
un ser al que la propia Constitución Argentina, desde
los Tratados y Convenciones Internacionales sobre
derechos humanos con jerarquía constitucional, le
reconoce la calidad de persona. 
Despenalizar el aborto importa modificar el Código
Penal. Por ello, el debate no puede limitarse a una
contingente cuestión de “políticas de salud
reproductiva”; tampoco a la ponderación del derecho o
no de las madres a abortar en condiciones de
salubridad. En nuestro orden institucional, el debate
debe centrarse en el status jurídico del nasciturus,
en el reconocimiento de su condición de “persona”
efectuado por la Constitución. La definición exige en
lo sustancial, la formación de un consenso en torno a
los alcances del derecho a la vida, consenso que debe
partir desde lo estrictamente antropológico
(desechando las tan ocultas como reales motivaciones
demográficas y económicas de los poderosos que buscan
instalar el debate). De lograrse consenso sustancial
(lo que aún contra la tremenda manipulación de
conciencias que es dable apreciar, es altamente
improbable, por la profunda tradición judeo-cristiana
de la mayoría de los habitantes, receptora del “No
matarás” de la Torah hebrea), en el plano formal la
integración sistémica de cualquier modificación legal
de la actual tipificación penal del aborto impondría
la necesidad de armonizar la reforma y su espíritu,
con la letra expresa de la Constitución Nacional para
no convertirse en una ley estéril e impugnable por
desconocer derechos de jerarquía supralegal, o dar a
algunos (los nacidos) la protección que a otros (los
por nacer) puede negar. 
Los promotores del debate no quieren tomar en cuenta
que un Poder constituido no puede dejar sin protección
derechos reconocidos por el Poder Constituyente. 
Si toda persona tiene el constitucional derecho al
respeto y protección de su vida desde la concepción,
será incoherente con ese orden supra-legal cualquier
modificación que establezca desigualdades en la
protección punitiva de las acciones que la vulneren.
La “instalación” del debate sobre la despenalización
del aborto, debe pues ubicarse en un nivel jurídico y
científico acorde a la trascendencia de los derechos
en juego y la armonización de la solución con el resto
del plexo jurídico nacional, en especial con la
Constitución Nacional. Tal necesidad no se satisface
cuando, con argumentos de barricada y estadísticas
prefabricadas para manipular conciencias, se
embanderan políticos engalanando oportunismos para
ganar espacios en una prensa ávida de sensaciones
nuevas, olvidando, en su triunfo mediático, que la
hora reclama auténticos estadistas que profesen
inquebrantable amor al bien común antes que a su
ideología a ejemplo de quienes forjaron la Patria,
estadistas que encaucen la Nación hacia modelos
superadores afianzados en sus bases institucionales,
lo que impone respetar el orden constitucional y los
derechos individuales que la Carta Magna reconoce y
consagra.

(*) Abogado  



	


	
		
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