[R-P] Regulación de Servicios Públicos: La opinión del MORENO

[José María Cavalleri]

Regulación de Servicios Públicos: La opinión del MORENO

  El Poder Ejecutivo Nacional ha enviado al Congreso un proyecto de ley de 
Régimen Nacional de Servicios Públicos, con el cual parece querer encauzar 
las futuras concesiones de servicios, regulando las relaciones entre 
usuarios, prestadores y el Estado Nacional y enfatizando la responsabilidad 
de este último en un papel no neutral en la defensa de los derechos de los 
usuarios. La iniciativa ha generado ya la reacción en algunas de las 
empresas transnacionales y, como es habitual últimamente, mereció 
comentarios, entre adversos y premonitorios, del titular del FMI.

El proyecto define que se considerará como servicio público aquél que así 
sea definido por una ley específica. En cada caso ésta deberá establecer la 
creación del Marco Regulatorio correspondiente y del Organismo de Control, o 
de la extensión de la jurisdicción de algún otro ya creado. Algunas de las 
disposiciones de este proyecto se hacen extensibles a los regímenes ya 
existentes para la energía eléctrica y el gas, reformando las leyes 
respectivas.

Es importante destacar que, aunque se señala taxativamente que la producción 
de hidrocarburos queda excluida de esta ley, se la declara sujeta a 
regulación por una ley a sancionarse en el término máximo de un año.

A la luz de lo acontecido con las empresas de servicios en la última década, 
en buena parte fuera de todo marco de ley, algunas de las disposiciones 
sobre el otorgamiento de las concesiones y la prestación de los servicios 
pueden resultar auspiciosas. Estas parecen ser la causa principal de las 
críticas que mencionamos.

En este contexto son de destacar algunas condiciones que se plantean al 
oferente o al prestador: * la responsabilidad de la casa matriz de responder 
por la oferta presentada por su subsidiaria y sus representantes,
* el sometimiento a la legislación y jurisdicción nacional para dirimir 
conflictos, con exclusión de recurrir a otros tribunales o árbitros,
* la determinación -exigida por el pliego- de los bienes muebles e inmuebles 
que, a la finalización del contrato, revertirán al Estado.
* la obligación de contar con la autorización del PEN para modificar la 
composición accionaria y de asegurar, en ese caso, que siempre los titulares 
del paquete mayoritario posean conocimientos y experiencia técnica en la 
prestación del servicio.
* la obligación de preservar su capacidad financiera, solicitando 
autorización en relación a decisiones en materia de capital, inversión, 
reservas, endeudamiento, que pudieran alterar obligaciones contractuales o 
afectar su capacidad financiera futura para la prestación del servicio.

En general, sin embargo, las disposiciones son enunciadas en términos muy 
generales y delegan en la interpretación que el PEN haga de la letra de los 
futuros Marcos Regulatorios y de los contratos de concesión, la definición 
de muchas cuestiones que hacen a la eficacia de las limitaciones y 
controles.

En particular los artículos que se refieren a la modificación, revisión y 
renegociación del contrato, muestran un alto grado de vaguedad y 
discrecionalidad; así el artículo 25 dice, respecto de la revisión del 
contrato o la licencia " ... Cuando se alegue que causas extraordinarias, 
imprevisibles y sobrevinientes han alterado sustancialmente el equilibrio de 
las prestaciones, el Poder Ejecutivo Nacional determinará si procede la 
revisión del contrato o de la licencia".

A su vez el art. 24 establece que el PEN podrá autorizar u ordenar la 
modificación del contrato por expansión del servicio no contemplada en el 
plan original de inversión -ampliando éste hasta un 20% adicional- que será 
financiada por el Estado o pagada por los usuarios a través de las tarifas. 
No parece adecuado, además de eximir al prestador de contribuir a la 
inversión, fijar a la modificación un criterio tope relacionado con el monto 
del plan inicial de inversiones -elaborado para el lapso generalmente largo 
de duración de la concesión- como tampoco obviar requisitos sobre el 
cumplimiento de las inversiones comprometidas originariamente, para 
autorizar u ordenar otras.

La experiencia realizada en los años 90´con las empresas privatizadas ha 
demostrado que, más allá de las muy ventajosas condiciones que éstas 
obtuvieron en las concesiones originales de los servicios, los 
extraordinarios beneficios fueron incrementados por revisiones y 
renegociaciones ilegítimas de los contratos y por omisiones y fallas en el 
ejercicio del poder regulador por parte de los entes de control.

De acuerdo al presente proyecto de ley, muchas son las cuestiones sobre las 
que debe entender el Ente Regulador en cada servicio, pero gran parte del 
alcance de su actuación queda sujeto a lo que establezca el respectivo Marco 
Regulatorio. La ley establece que debe asegurarse la participación de 
usuarios y consumidores -a través de las asociaciones legalmente inscriptas- 
de representantes de las provincias interesadas y de veedores de los 
trabajadores de los prestadores.

Cabe preguntarse si esta ley no debería fijar pautas más concretas sobre las 
proporciones de la representación de los distintos sectores, si la 
representación provincial no debería ser de todas las provincias -dado que 
los servicios se deben prestar, en su mayoría, en todo el país y se declara 
que son responsabilidad del Estado Nacional- y en qué medida corresponde 
otorgar injerencia a los trabajadores de las empresas prestadoras, cuando 
éstas pueden ser de propiedad privada.

Otras cuestiones que entendemos debería abordar esta ley, son la de la 
autarquía financiera y la de la elección de los directivos representantes 
del Estado. Actualmente, una porción sustancial del financiamiento de los 
entes proviene de un porcentaje de los ingresos de las respectivas empresas 
controladas, lo que afecta la imparcialidad del juicio de la autoridad 
controlante ante cuestiones que hacen a la rentabilidad de las mismas. En 
cuanto al nombramiento de autoridades, es bueno recordar el reiterado 
incumplimiento que se ha venido experimentado de las pautas establecidas 
para ello en la legislación. Ambas cuestiones, sumadas a la estrechez de 
recursos materiales y humanos para ejercer un control efectivo, han 
contribuido a la llamada "captura del regulador" por parte de las empresas.

Por último una de las cuestiones centrales que hacen al funcionamiento de 
los entes y sus atribuciones, son los mecanismos de consulta a los usuarios. 
El proyecto de ley establece que, además de las cuestiones que afecten 
sustancial y colectivamente los derechos de los usuarios y consumidores o el 
interés público, se deberá consultar sobre: 1) las modalidades de la 
prestación del servicio y el plazo de concesión o licencia, 2) el ajuste de 
tarifas por mejoras en la eficiencia empresaria, 3) modificaciones y 
renegociaciones del contrato y rescisión, por motivos de interés público o 
por acuerdo entre el prestador y el Estado.

El mecanismo de consulta establecido es la audiencia pública, convocada por 
el ente de control de oficio o por petición de los interesados "... 
expresamente legitimados por la legislación aplicable..." según expresa el 
proyecto de ley. Pero al mismo tiempo señala que el ente podrá implementar 
"...cualquier otro mecanismo que asegure la participación de los 
interesados". Otra vez la experiencia nos induce una reacción negativa. Las 
audiencias públicas realizadas no han cumplido el rol esperado, porque los 
participantes no contaron con la información previa suficiente, las sesiones 
no tuvieron la extensión necesaria ni se permitieron exposiciones 
exhaustivas de las opiniones y, en suma, las autoridades trataron de 
limitarlas a un trámite formal, lo que a menudo provocó fuertes altercados. 
El dictamen fundado que el ente de control debe elaborar con la 
participación y el aporte de todos los interesados quedó, en casi todos los 
casos, en una justificación formal de lo previamente decidido por el 
organismo.

Con estos antecedentes, la implementación de otros mecanismos que pretendan 
asegurar la participación aparece como un intento que, más que salvar las 
fallas en el mecanismo de audiencia pública, procura evitar que los 
conflictos adquieran repercusión.

Las resoluciones sobre las tarifas de los servicios son un elemento clave 
del proyecto de Régimen Nacional de los Servicios Públicos, donde se enuncia 
que el Estado debe fijar "...un sistema tarifario justo, razonable y 
transparente..." que, en definitiva, asegure al prestador cubrir los costos 
del servicio y posibilite una rentabilidad razonable, en términos 
comparativos con actividades similares y de riesgo empresario similar en el 
país o en el exterior.

Desde las primeras concesiones se viene aplicando, con variantes, este 
criterio en la regulación de las tarifas, a través de la fijación de un 
precio tope, o máximo. Sin embargo, a pesar del enunciado, y sin entrar en 
la consideración de las acciones y omisiones que lo generaron o alentaron, 
el hecho es que las tarifas vigentes permitieron durante años a las empresas 
privatizadas rentabilidades extraordinarias, muy superiores a las obtenidas 
en el mismo lapso por las mismas empresas internacionales prestadoras de 
servicios públicos en sus países de origen o por los grandes grupos 
económicos argentinos actuando en otras actividades.

En el año 2002, ante la grave crisis económica y el gran descontento 
popular, la ley de Emergencia Económica estableció la prohibición de 
modificar las tarifas sin renegociar previamente los contratos con las 
empresas. Esta interdicción fue ignorada últimamente con motivo de la 
llamada "crisis energética" y las tarifas aumentaron.

El presente proyecto prohibe toda indexación automática y señala la 
necesidad de considerar los costos y tasas de rentabilidad, previstos y 
reales, pero viene a destrabar el congelamiento formal de tarifas, 
concediendo varias justificaciones para su modificación.

Así se autoriza la revisión de las tarifas a la baja -por mejoras en la 
eficiencia empresaria, por parte del ente regulador y previa audiencia 
pública- en intervalos no mayores de cinco años. Este mecanismo, habitual en 
los sistema de regulación por precio tope, tiende a revertir en beneficio de 
los usuarios las mejoras logradas en la eficiencia de las empresas. Nunca se 
aplicó antes en nuestro país.

Los otros justificativos para aplicar una revisión de tarifas no contemplan 
la instancia de la consulta a usuarios y otros interesados. Entre ellos está 
el principio de neutralidad tributaria, que establece la obligación de 
trasladar a las tarifas las modificaciones de costos -en más o en menos- 
generadas por cambios de las normas impositivas, que tampoco fue aplicado 
cuando, en los 90´, se redujeron diversos impuestos a las empresas.

También, como se señaló anteriormente, pagarán los usuarios las revisiones 
de contratos que el PEN considere convenientes por causas extraordinarias y 
las expansiones de servicios cuya financiación no asuma el PEN, además de 
las variaciones por motivos estacionales que autorice el ente regulador, 
justificándolas en variaciones de costos o en un uso racional de los 
recursos.

La contribución de los usuarios hace posible también el Servicio Solidario, 
establecido por este proyecto, para que los hogares indigentes puedan 
acceder a los servicios calificados como esenciales (el cargo por conexión o 
la tarifa de un nivel de consumo de subsistencia básica, determinados por el 
Marco Regulatorio correspondiente). El Estado Nacional podrá contribuir a su 
financiación, cuando se lo haya contemplado en la ley del Presupuesto 
Nacional. Pero al mismo tiempo se propende a que el Marco Regulatorio 
establezca, para atender ese servicio, la formación de un Fondo Solidario al 
que contribuirán la empresa (10% de la tarifa), el Estado (como máximo con 
la alícuota del IVA, 21%) y los usuarios (mínimo con un 69%) por medio de un 
recargo del 2% en sus tarifas.

Las disposiciones sobre ajuste de tarifas y Servicio Solidario se hacen 
extensivas a los regímenes vigentes en los servicios de gas y energía 
eléctrica, a través de modificaciones en el articulado de las leyes 24076 y 
24065, respectivamente, completando así el descongelamiento formal de las 
tarifas de todos los servicios públicos.

Como resumen digamos que el proyecto de Régimen Nacional de Servicios 
Públicos, si bien establece algunos principios básicos rescatables para 
reglar el otorgamiento de las concesiones, el control de las prestaciones y 
el Servicio Solidario, no fortalece el funcionamiento de los entes 
reguladores, deja muchas decisiones libradas a la discrecionalidad del PEN, 
exime en gran medida a los prestadores del riesgo empresario y descarga 
sobre las tarifas de la gran mayoría de los usuarios la financiación de las 
inversiones y del Servicio Solidario.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2004

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